Правовые системы современности

часто в вопросах собственности и договора, где необходимо использовать

нормы права при решении конкретных дел определенного географического

региона или профессиональной среды.

Во втором случае он применяется, чтобы дополнить писаное право, если

оно недостаточно или неясно выражено. Это применение наиболее часто

встречается в трудовом и торговом праве.

Во французкой правовой системе в качестве самостоятельного источника

права признаются и общие принципы права. Их роль особенно важна тогда,

когда в законодательной структуре имеются существенные пробелы, что

наиболее наглядно прослеживается в области административного права.

Административные суды и Государственный совет в силу некодифицированности

административного законодательства наиболее часто отсылаются на общие

принципы права.

Во французской юридической литературе источники права делятся на две

основные группы: первичные (основные) и вторичные (дополнительные).

В первую группу (основных) источников права —входит государственный

нормативный акт. Ко вторичным (дополнительным) источникам относят судебные

решения.

Судебная практика сыграла важную роль в развитии французкого права, а

современная законодательная практика еще более широко открывает ей дорогу

для правотворчества в виде индивидуальных и общих норм. Из простого

толкователя закона и унификатора собственных решений — а именно такую роль

отводит судебной практике теория разделения властей — она превратилась

сегодня в источник французского права, хотя и дополнительный, по мнению

французских авторов, ”источник в рамках закона”.

Решения Кассационного суда, Государственного совета, Конституционного

совета в определеенной степени начинают играть роль, близкую английскому

прецеденту. Судья хотя и не обязан жестко следовать существующей практике и

сохраняет в определенной степени свободу решать иначе, все же находится под

сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений.

Германия

В ФРГ, как и во Франции, основой, действующего права являются кодексы.

Как и во Франции они неоднократно изменялись, в частности после 2-й мировой

войны, когда из них были исключены новеллы, внесенные во времена нацизма.

Однако, значительная часть изменений в праве ФРГ внесена не через кодексы,

а с помощью специальных законов, регламентирующих различные сферы жизни

общества. Большинство из этих законов принято после образования ФРГ в

1949г., но есть и такие, которые подобно кодексам восходят к более давним

временам. Как и в других капиталистических странах, в ФРГ наблюдается

постоянная тенденция к увеличению удельного веса среди источников права

подзаконных актов, прежде всего правительственных. Однако, в отличие от

Франции, Основной закон ФРГ 1949г. не признает за исполнительной властью

право на автономную регламентацию и запрещает практику декретов-законов.

Правительственные и иные подзаконные акты в ФРГ могут быть изданы только в

рамках исполнения законов, хотя на практике встречались и исключения из

этого правила. ФРГ не знает консолидированных кодексов «нового

типа»подобных тем, которые так распространены во Франции.

Роль обычая в частном праве Германии примерно такова же как и во

Франции. Он имеет значение только в узкой среде,не охваченной кодификацией.

Что касается публичного права, то здесь его роль меньше чем во Франции, что

связано во-первых, с более широкой конституционно-правовой регламентацией в

сфере действия государственного права, а во-вторых с тем, что

государственные структуры Германии имеют не столь значительную историю как

во Франции, где соответственно более значительна роль исторически

сложившихся обычаев и обыкновений в сфере конституционного права.

Особенно большие различия обнаруживаются в свете той весомой роли,

которую в государственных структурах Германии Конституционный Суд. Его

решения-это источник права, стоящий наравне с законом. Его толкования

законов, изданных парламентом, обязательны для всех органов, в том числе и

для суда. Если у обычного суда возникают сомнения в конституционности

подлежащей применению нормы, он приостанавливает дело, обращается с

запросом в Конституционный Суд, а затем решает дело в соответствии с

заключением Конституционного Суда. Во Франции нет ничего подобного.

Конституционный Совет, существующий в этой стране, имеет более ограниченную

компетенцию. Ему предоставленно право предварительного контроля за

конституционностью еще не вступивших в силу законопроектов и,

следовательно, он не может оказать влияние на применение уже действующих

законов и иных нормативных актов, как это имеет место в Германии, а тем

самым и на судебную практику. Суды не имеют права обращаться в

Конституционный Совет.

Система источников права в Германии — и здесь еще одно отличие от

французской системы — отражает федеральный характер государственного

устройства страны. Федеральное право имеет приоретет над правом земель

(ст.31 Основного Закона ФРГ 1949г.) Однако приоретет федерального права не

следует переоценивать, так как, с одной стороны, земли участвуют через

бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с другой — законодательная

компетенция федерации ограничена определенными рамками. Так, по Основному

Закону, вопросы, не отнесенные к исключительной или совместнодействующей

законодательной компетенции федерации, остаются в компетенции земель.

На другую группу вопросов распростроняется так называемая ограниченная

законодательная компетенция федерации. Здесь речь идет о «каркасном»

законодательстве, т.е. федерация может издавать только общие положения

(законы-рамки), а право издания детальных законодательных актов закреплено

за землей. В целом однако действует правило, согласно которому в случае

расхождения федерального закона и закона земли, превалирует первый.

Отличии между французской и германской системами существуют и в

международном праве. Так согласно статье 25 Конституции ФРГ 1949г. «общие

нормы международного права являются составной частью права Федерации. Они

имеют преимущество перед законом и непосредственно порождают права и

обязанности для жителей федеральной территории». Влияние международного

права отражено в праве Германии значительно более четко, чем во Франции,

где оно также признается, но но выражено Конституцией в более умеренной

форме, ибо Конституция говорит (ст.55) не о нормах международного права, а

«о договорах и соглашениях, должным образом ратифицированных или

одобренных».

Хотелось бы подчеркнуть, что различные страны романо-германской

правовой семьи объеденены в настоящее время единой концепцией, согласно

которой, первостепенная роль пренадлежит закону. Тем не менее набюдаются и

существенные различия между системами этих стран, которые касаются

конституционного контроля, кодификации, различной роли закона и регламента,

толкования закона.

Англосаксонская правовая система

Система общего права была создана в Англии после норманнского

завоевания главным образом в процессе деятельности королевских судов.

Семья общего права включает помимо права Англии, которое было ее

основой, правовые системы всех стран английского языка. Влияние общего

права было значительным также во многих, если не во всех, странах, которые

политически были связаны с Англией.

История общего права до XVIII в. – исключительно история английского

права, затем она разделилась на системы права США, Индии, других английских

колоний, постепенно завоевавших независимость.

Строго говоря, сфера применения английского права ограничивается

Англией и Уельсом. Оно не является ни правом Соединенного Королевства, ни

правом Великобритании, так как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-

Манша и остров Мэн не подчиняются английскому праву. Однако английское

право занимает доминирующее место в семье общего права, оно является

моделью правовых систем стран семьи общего права.

История развития

В истории англосаксонского права можно выделить четыре основных

периода:

до норманнского завоевания (1066 г.);

от 1066 г. до установления династии Тюдоров (1485 г.) – период

становления общего права, когда оно утверждалось, преодолевая сопротивление

местных обычаев;

1485 – 1832 гг. – расцвет общего права, однако оно было

вынуждено пойти на компромисс с дополнительной правовой системой, что нашло

свое выражение в «нормах справедливости»;

1832 г. – наши дни – общее право встретилось с невиданным

развитием законодательства, и должно было приспособиться к обществу, где

постоянно усиливаются позиции государственной администрации.

Особенности происхождения

«Общее право»—это система, несущая на себе глубокий отпечаток его

истории, а история эта до 17 века — исключительно история английского

права. В связи с этим, рассмотрим историю его развития, которое шло тремя

путями: формированием «общего права», дополнением его «правом

справедливости», и толкованием статутов.

Английское право своими корнями уходит далеко в прошлое. После

норманского завоевания Англии (1066г.) основная роль в осуществлении

правосудия была возложена на Королевские суды, находившиеся в Лондоне.

Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в

королевский суд. Они должны были просить у короля, а практически у канцлера

выдачи приказа, позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский

суд. Первоначально даже приказы издавались в исключительных случаях. Но

постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширался. В ходе

деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми

и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента.

Однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось

обязательным и для всех других судей. «Английское «общее право» образует

классическую систему прецедентного права или права, создаваемого судьями».

Использование древних форм, особого «юридического языка», умение находить

нужный судебный прецедент, исключали возможность работы в судебных органах

лиц без специальной юридической подготовки. Ф. Энгельс характеризовал

английское общее право так: «Адвокат здесь все: кто достаточно основательно

потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий,

тот в английском суде всемогущ. Неопределенность закона повела,

естественно, к вере в авторитет решений прежних суде в аналогичных случаях:

этим она только усиливается, ибо эти решения точно также, взаимно

противоречат друг другу[1]».

Поскольку основная сложность заключалась в том, чтобы получить

возможность обратиться в королевский суд, сложилась формула «Средство

судебной защиты важнее права», которая и до сих пор определяет характерные

черты английского правопонимания.

К концу 13 века возростает роль и значение статутного права. В связи

с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом,

согласно которому, изменения в праве не должны происходить без согласия

короля и парламента. Но одновременно с этим устонавливается право судей

интерпретировать статуты — право, которое судьи присвоили себе, ссылаясь на

то, что учавствуя в парламенте при обсуждении статутов,они лучше других

могут пояснить их содержание. Так прецеденты распространялись на

дополнительную сферу — толкование законов. В 19 веке в связи с большими

социальными изменениями в феодальном обществе Англии (развитие

товарно —денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства)

возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже

сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в

порядке определенной процедуры споры, в связи с которыми их участники

обращались к королю. Так рядом с «общим правом»сложилось «право

справедливости».

До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм

судопроизводства: помимо судов, принемающих нормы «общего права»,

существовал суд Лорда-канцлера. «Право справедливости», как и «общее

право», является составной частью прецедентного права, но прецеденты здесь

созданны иным путем, и охватывают иные отношения чем «общее право».

Несмотря на общие черты «общего права»и «права справедливости», прецеденты

их судов фиксировались раздельно, что и привело к дуализму английской

правовой системы, который продолжался более двух веков вплоть до судебной

реформы 1873-75 гг. Эта реформа слила «общее право» и «право

справедливости» в единую систему прецедентного права.

В то время, как юристы континентальной Европы рассматривают право как

совокупность предоставленных правил, для англичанина право – это в основном

то, к чему придет судебное рассмотрение.На континенте юристы интересуются

прежде всего тем,как регламентирована данная ситуация; в Англии внимание

сосредотачивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена,

чтобы придти к правильному судебному решению.

В странах романо-германской семьи правосудие всегда осуществлялось

судьями,имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в

«Высших»судах до 19 века не обязательно должны были иметь юридическое

университетское образование; они овладевали профессией, работая адвокатами

и изучая практику судопроизводства. Лишь а наше время наличие

университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать

адвокатом или судьей; профессиональные экзамены, позволяющие заниматься

юридическими профессиями, стали очень серьезными и могут рассматриваться

сегодня как эквивалент юридического диплома. Однако и сегодня, в глазах

англичан, главное то, чтобы дела разбирались в суде добросоветными людьми.

И сегодня английское право продолжает оставаться в основном судебным

правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев.

Судья в отличии от доктрины и законодателя не создает решения общего

характера в предверии серии случаев, которые могут произойти в будущем; он

занимается тем, что требует правосудия именно в этом, конкретном случае;

его роль в том, чтобы довести до конца судебный спор. С учетом правила

прецедента такой подход делает нормы «общего права»более гибкими и менее

абстрактными,чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно

делает право более казуистичным и менее определенным.

В Англии благодаря «общему праву»и правилу прецедента различие права и

закона носит несколько иной, и одновременно более ярковыраженный характер,

чем различие права и закона на континенте. Это особенно существенно в свете

возростания в современный период масштабов и значения статутного права

среди источников английского права.

Англосаксонский период

Право этой эпохи мало известно. После обращения в христианство Англии

(596 г.) миссией Августина Кентерберийского законы составляли также как и в

континентальной Европе. Как и другие варварские законы, они регулировали

очень ограниченные аспекты тех общественных отношений, на которые

распространяется современная концепция права. Например, законы Этельберта,

составленные около 600 г. включают всего 90 коротких фраз. Законы Канута

(1017-1035) – переход от первобытно-общинной формы к феодализму.

Действующее право, однако, остается сугубо местным, хотя страна и была

подчинена единому суверенитету.

Особенности англосаксонского права

В англосаксонском праве существует два вида норм: законодательные и

прецедентные. Законодательные представляют собой (как и в романо-германской

системе) правила поведения общего характера. Прецедентные — определенная

часть судебного решения по конкретному делу. Английские юристы относят к

«ratio decidendi», во-первых, юридическое заключение по делу и, во-вторых,

аргументацию, мотивировку решения. Эти два элемента составляют сущность

решения. Видный английский юрист Р.Уолкер определяет «ratio decidendi» как

“применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи сустановленными судом

фактами, правоположение, на котором основано решение1” Остальная часть

решения есть «попутно сказанное» («obiter dictum»). Она имеет лишь

убеждающий характер и не является обязательной для других судов. На

практике весьма трудно отличить “obiter dictum” от “ratio decidendi”. Для

этого выработано множество методов, приемов их различения, но все они

недостаточно эффективны. Подчеркнем, что “ratio decidendi” лишь с большой

степенью условности можно назвать нормой права. Англичане вообще

предпочитают не формулировать в своих судебных решениях правила общего

характера, у них существует презумпция неприменения широких правовых

принципов. В основе суждений, заключений по делу лежит анализ частного

случая, казуса. Судья «примеривает» конкретный случаи не к уже готовой

норме, а к ранее происшедшему казусу, имеющему правовое значение случаю, и

устанавливает их сходство, подобие, после чего выносит заключение об

относимости прецедента к рассматриваемому им делу или их несовпадении.

Прецеденты, которые, по мнению судьи, не относятся к делу, он не должен

применять. Однако если судья установит, что прецедент имеет обязывающую

силу, ему необходимо следовать, даже если это противоречит личному

убеждению судьи. Характерно в этой связи признание английского судьи лорда

Бакли, сделанное при рассмотрении дела Olimpia Eil and Cake Ltd v. Produce

Brokers Ltd (1915 г): «Я не в состоянии ничем обосновать правильность

решения которое я собираюсь объявить... Но я связан прецедентом, которому,

конечно, я обязан последовать».2

Можно говорить о в известном смысле надгосударственном характере

общего права, действующего в большой группе англоязычных стран. ”Существует

общее право стран с английским языком, - пишет Р.Давид – “Поэтому требуется

обоснование, если в какой-нибудь стране с английским языком судья откажется

применить норму, принятую судьями в других странах и как бы входящую в

систему общего права, существующую для этих стран3”.Говоря о специфике

англосаксонской правовой системы применительно к Англии, американский

правовед Л. Фридмэн пишет:

“Эта система отличалась и продолжает отличаться многими аспектами от

правового порядка в соседних странах. Прежде всего, общее право

сопротивляется кодификации. В Англии никогда не было ничего похожего на

Кодекс Наполеона. Основные принципы права проистекали не из актов

Парламента, а из текстов заключений, написанных судьями в процессе решения

частных дел. Принцип «прецедента» - тот максимум, чем ограничен судья то

есть то, что когда-то было решено в подобном рассматриваемом случае, и

составляет суть доктрины общего права4”

Исключение из жесткого правила прецедента все же существует. В 1966г.

Палата лордов сделала заявление по вопросам практики, в котором допускала

возможность отступить от ранее созданных ею прецедентов в случае

установленной необходимости. Полномочие Палаты лордов отвергать свои

прежние решения было закреплено Парламентом в Законе 1966г. об отправлении

правосудия. Закон же (статут) “по традиции” играет в английском праве

второстепенную роль, “ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнений

в прецедентное право” (Давид Рене Цит. раб., С.306)

Следует отметить, что статут имеет приоритет перед прецедентом в том

смысле, что может отменить его. Однако это не означает, что прецедент

произведен от закона, вторичен по характеру. Особенность англосаксонского

права состоит в том, что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через

прецеденты, посредством их. Прежде чем стать действующим актом, он должен

«обрасти» конкретизирующими его обязательными судебными решениями.

Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты

оставались мертворожденными, игнорировались судами либо их смысл и значение

интерпретировались иначе.

Становление общего права (1066-1485)

Само по себе норманнское завоевание не изменило существующего

положения, так как Вильгельм Завоеватель претендовал на власть в Англии не

по праву завоевателя, а по наследственным титулам. Он сохранил действие

права англосаксонского периода, привнес же он сильную центральную власть.

С норманнским завоеванием в Англии установился феодализм. Общее право

(comune ley на норманском жаргоне) изначально – это право, общее для всей

Англии. В 1066 г. оно еще не существовало. Собрание свободных людей (County

Court) и его подразделение Суд сотни (Hundred Count) осуществляли в те

времена правосудие на основании местных обычаев. После завоевания они были

заменены феодальной юрисдикцией нового типа (суды баронов и т. д.),

основанной на том же принципе церковно-канонического права.

Общее право было создано исключительно королевскими Вестминстерскими

судами (заседавшими с начала XIII в.). Поначалу, однако, юрисдикция этих

судов была очень узка и ограничена в основном тремя видами дел: делами,

затрагивающими королевские финансы; делами, касающимися земельной

собственности или недвижимости; тяжкими уголовными преступлениями,

затрагивающими мир в королевстве. Три Вестминстерских суда (суд

казначейства, суд общегражданских исков и суд королевской скамьи) сначала

рассматривали дела только одной из трех вышеуказанных категорий, затем

каждый из судов получил право рассматривать все дела, попадающие под

юрисдикцию королевских судов.

Причины расширения юрисдикции королевских судов:

Канцлер и королевские судьи были заинтересованы в доходах от

рассмотрения дел;

Король стремился расширить свои судебные полномочия и укрепить власть;

Королевская юрисдикция ставилась частными лицами выше других.

К концу средних веков королевские суды стали единственным органом

правосудия. На долю муниципальных и торговых судов осталась небольшая доля

малозначительных дел. Церковный суд занимался только брачными делами и

проступками священнослужителей. Частные лица для того, чтобы обратиться в

королевские суды должны были просить о такой привилегии канцлера.

Первая роль в королевских судах была отведена процессу, а не

установлению прав и обязанностей субъектов. С самого начала общее право

сводилось к определенному числу процессуальных форм (видов) исков, в рамках

которых можно было получить решение, но никогда нельзя было точно знать

заранее, каким оно будет.

Суды, для которых существовал единственный интерес – интерес

королевства и короны, получили в Англии самую полную юрисдикцию. Суды,

рассматривавшие споры частного права, исчезли, а вместе с ними исчезло в

Англии и само понятие частного права. Все тяжбы, подсудные королевской

юстиции, рассматривались в стране как своеобразные споры публично-правового

характера.

Строгость процедуры общего права, необходимость укладываться в

традиционные рамки – вот основные причины, помешавшие рецепции римского

права в Англии. Процесс, формы, с многих точек зрения архаичные, типично

английские, обязывали в каждом случае подогнать под них положения, которые

можно было позаимствовать из римского или канонического права.

Университетское образование могло помочь увидеть справедливое решение, но

не могло помочь выиграть процесс.

Соперничество с правом справедливости (1485 – 1832 гг.)

Постепенно общее право стало не поспевать за потребностями эпохи, и

иногда излишне усложнялась судебная процедура. Это обусловило появление

соперничающей правовой системы – права справедливости (law of equity).

Начиная с XIV в. частные лица, не имея возможности добиться решения в

королевских судах или неудовлетворенные решением, обращались к королю с

просьбой вмешаться, чтобы разрешить дело «по справедливости». Такое

прошение обычно проходило через лорд-канцлера, который решал вопрос о

целесообразности передачи дела королю. Постепенно это обращение принимало

все более общий характер. Лорд-канцлер в XV в. становится все более и более

автономным судьей, единолично решающим дела от имени короля и совета,

делегировавших ему полномочия.

После 1529 г. канцлер выступает как юрист и рассматривает жалобы как

настоящий судья на основе принципов, заимствованных из римского и

канонического права. Используемые канцлером римское и каноническое право,

не знавшие института присяжных, больше нравились правителям, чем общее

право с его публичной и гласной процедурой. В начале XVII в. был достигнут

компромисс между общим правом и правом справедливости Содержание его

сводилось к следующему: юрисдикция лорд-канцлера продолжает существовать,

но она не должна расширяться за счет судов общего права; канцлерский суд

обязан осуществлять юрисдикцию в соответствии с прецедентами права

справедливости. Равновесие было основано на том, что суд лорд-канцлера

поддерживал король, а суды общего права – парламент. Таким образом,

английское право стало и по сей день остается дуалистическим.

Во второй половине XVIII в. общее право поглотило торговое право.

Современный период

В 1832-33 и 1852 гг. произошла радикальная реформа и модернизация

права. До этого времени английское право развивалось в процессуальных

рамках, представляющих собой различные формы исков. В данный период формы

исков были отменены и английские юристы стали больше внимания уделять

материальному праву, на базе которого, и стали отныне систематизироваться

решения общего права.

В 1873-75 гг. произошла модификация организации судов. Акты о

судоустройстве (Judicature Acts) ликвидировали формальное различие между

судами общего права и права справедливости. Была также проведена работа по

отмене почти не действующих законов и по консолидации норм.

В настоящее время законы и регламенты приобрели значение, несравнимое

с тем, что было раньше. Наряду с судами, действующими на основе общего

права, появилось немало других инстанций, призванных рассматривать дела,

порожденными новыми законами. Таким образом, модификация правовой системы

продолжается и по сей день.

Структура английского права

В силу исторических причин в англосаксонской системе сложилось иное

деление, нежели в романо-германской. Еще более различаются понятийные фонды

этих систем. Английское право создавалось без каких-либо забот о логике, в

рамках, которые были навязаны судебной процедурой. После реформ XIX в. хотя

и удалось внести в систему английского права некоторую рационализацию,

однако понятия классификация остались нетронутыми. Основным делением

английского права является деление на общее право и право справедливости.

Право справедливости

Канцлер действует всегда одним и тем же способом: он выдает приказы

или запрещения, адресованные определенному лицу, на которое он имеет право

воздействовать. В случае нарушения предписания канцлера ответчик отправится

в тюрьму, или же будет арестовано его имущество. Канцлер вмешивался только

тогда, когда он действительно мог применить эти санкции к ответчику.

Вмешательство канцлера, руководимого идеей совести, становится постепенно

систематическим, и так складывается определенное число типичных случаев,

образовалось определенное число институтов и концепций, которые

основываются на юрисдикции канцлера. Канцлер рассматривает переданные ему

дела в порядке процедуры и по системе документов, которые в корне

отличаются от системы общего права, здесь нет форм исков.

Имеется пять фундаментальных отличий права справедливости от общего

права:

нормы имеют иное историческое происхождение;

их применяет только канцлер;

нет института присяжных;

можно просить иных решений, чем в общем праве;

приказ канцлера имел дискреционный характер.

После 1875 г. двойственность судебной процедуры была ликвидирована, и

все суды могли использовать правовые средства, предусмотренные правом

справедливости и применять нормы общего права. Были сохранены обе

процессуальные формы. В итоге различие общего права и права справедливости

стало более рациональным. Право справедливости если и не стало полностью,

но начало проявлять тенденции к тому, чтобы стать совокупностью дел,

рассматриваемых путем письменной процедуры, а общее право предстает как

совокупность дел, рассматриваемых по прежней устной процедуре.

Общее право включает помимо уголовного договорное право, вопросы

гражданской ответственности. Право справедливости включает разрешение

споров о недвижимости, доверительной собственности, о торговых

товариществах, дела о банкротстве, дела, связанные с толкованием завещания

и ликвидацией наследства.

Траст

Траст (trust) – основное понятие английского права и наиболее важный

институт права справедливости. Он строится по следующей схеме: лицо,

учреждающее доверительную собственность (settlor of the trust),

оговаривает, что некоторое имущество будет управляться одним или

несколькими лицами (trustees) в интересах одного или нескольких лиц (cestus

gue trust). Этот институт очень часто применяется в Англии, так как он

может служить для весьма различных практических целей: охрана имущества

недееспособных лиц, замужних женщин и так далее.

По общему праву трасти не является простым управляющим; он собственник

имущества, образующего доверительную собственность. Следовательно, он

управляет имуществом по своему усмотрению, может им располагать полностью и

никому в этом не должен отчитываться. Его право собственности ограничено не

юридическими нормами, а принципами морали. К канцлеру часто обращались в

тех случаях, когда управляющий не оправдывал доверия, оказанного ему

учредителем доверительной собственности, и вопреки совести не управлял

имуществом в интересах бенефициантов и не передавал им полученных доходов.

Канцлер приказывал трасти действовать тем или иным способом под угрозой

санкций личного порядка. Кроме того, в случае отчуждения имущества

управляющим общее право предусматривает два возможных вмешательства:

Может быть применен принцип реальной замены. Если управляющий

отчуждает имущество, составляющее траст, возмездно, в этом случае то, что

он получает, заменяет собой проданное имущество и управляющий считается

доверительным собственником сумм, полученных от продажи имущества;

Если приобретатель получил имущество безвозмездно, или

является недобросовестным (знал или должен был знать, что управляющий не

мог согласовать договор об учреждении траста отчужденного имущества), то,

став законным собственником, он сам становится управляющим и должен

действовать в интересах соответствующего бенефицианта.

Траст представляет собой определенное расчленение права

собственности, одни элементы которого принадлежат управляющему, другие –

бенефицианту. Управляющий – собственник, прерогативы которого ограничены

договором об учреждении траста и нормами права справедливости. Практически

он осуществляет управление имуществом и вправе распоряжаться им, но он не

может ни пользоваться (в собственном смысле понятия пользования)

имуществом, ни уничтожить его как таковое.

Процессуальное и материальное право.

Английское право – это не право, изученное в университете, не право

принципов. Это право процессуалистов и практиков. В Англии XIX века главным

для юриста было найти форму иска, позволявшую обратиться в Королевский суд

и избежать тех препятствий, которые были обусловлены формальностью

процедуры. Возбуждение процесса составляло главную трудность. Кроме того,

требовалось выработать строгие правила и доказательства, чтобы вердикт

зачастую невежественных присяжных был разумным. Таким образом,

процессуальные вопросы выдвигались на первый план для английских юристов.

Это было обусловлено также и тем, материальное английское право до XIX века

было чрезвычайно бесформенным и нечетким.

В настоящее время английская судебная процедура упростилась. Участие

присяжных в делах встречается достаточно редко. С другой стороны,

значительно обогатилось материальное право, достигнув высокой степени

определенности. Основные принципы английского права были систематизированы.

Подготовка процесса остается традиционно тщательной, сохраняется

разработанная до мелочей система доказательств. Внимание английских юристов

веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится

нормы материального права.

Концепция нормы права.

Английские юристы рассматривают свое право главным образом как право

судебной практики (case law). Нормы английского права – это положения,

которые берутся из основной части решений, вынесенных высшими судебными

инстанциями Англии. Все то, что в этом решении не является строго

необходимым (ratio decidendi) для решения данного спора, английский судья

называет “попутно сказанным” и опускает. Английская норма права, таким

образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяет для

решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято.

Такую норму нельзя сделать общей и абстрактной, так как это глубоко изменит

сам характер английского права. Англичанин воспринимает нормы, изданные

законодателем только в том случае, если они были истолкованы судебной

практикой. Таким образом, практика как бы заменяет в системе источников

права нормы, изданные законодателем. Норма английского права неотделима от

отдельных элементов конкретного дела, и только такие элементы и дают

возможность понять ее значение. Английская концепция исключает деление норм

на императивнные и диспозитивные. Термин «диспозитивная норма» нужен тем,

кто рассматривает типичные дела, используя точку зрения доктрины и

законодательства, что для английского права не соответствует

действительности.

Источники.

Судебная практика.

Общее право в Англии было создано королевскими Вестминстерскими

судами. Это было право судебной практики. Судебная практика в Англии не

только применяет, но и создает нормы права. Правила, содержащиеся в

судебных решениях, должны выполняться и в дальнейшем. Обязанность

придерживаться правил, уже содержащихся в судебных решениях (stare

decisis), уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного

судебной практикой. Правило прецедента, обязывающее английских судей

придерживаться решений, принятых их предшественниками, прочно укоренилось,

однако, только с первой половины XIX века. До этого также заботились об

обеспечении согласованности судебной практики и при решении дел тщательно

сопоставляли фактические обстоятельства, но, не выдвигая при этом

обязательного принципа соблюдения прецедента.

Правило прецедента состоит из трех положений:

Решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные

прецеденты для всех судов;

Решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех

нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

Решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов

и не будучи строго обязательными, имеют важное значение и используются как

руководство различными отделениями Высокого суда и Судом короны.

Итак, правило прецедента требует от английского юриста тщательного

анализа ранее вынесенных судебных решений. В объяснениях (reasons) судей,

данных в обоснование решений, английский юрист должен различать, с одной

стороны, то, что является необходимой основой решения (ratio decidendi) и

“попутно сказанным” (obiter dictum). «Ratio decidendi» и составляет

правило, которое включается в состав английского права и которого следует

придерживаться в дальнейшем. Сам судья не определяет, что в решении «ratio

decidendi», а что “попутно сказанное”. Это делает другой судья,

устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он

рассматривает. Право справедливости в настоящее время также основывается на

прецеденте, оно давно уже перестало быть комплексом норм, дополняющих

систему общего права.

Необходимым условием действия системы общего права является публикация

прецедентов. При публикации делается определенный отбор: публикуется 75%

решений палаты лордов, 25% решений Апелляционного суда и только 10% решений

Высокого суда. Таким образом, вполне можно отсеять решения, которые не

следует считать прецедентами. Решения публикуются в так называемых

Ежегодниках, издаваемых с конца XIII века и в различных сборниках («Weekly

law reports» и т.д.).

Закон

Вторым источником английского права является закон – закон, в прямом

смысле этого слова (statute, Act of Parliament) и различные подзаконные

акты, принятые во исполнение закона (английские юристы объединяют их под

названием вспомогательного законодательства).

Классическая теория общего права видит в законе лишь второстепенный

источник права. Согласно ей, закон привносит лишь ряд поправок и дополнений

к праву, созданному судебной практикой. Принципы права не содержатся в

законе. Принятые органом, представляющим нацию – парламентом, законы должны

в точности применяться судьями, однако, в связи с тем, что они вносят лишь

некоторые исключения в общее право, должны толковаться ограничительно.

Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которые он содержит, принимается

окончательно в английское право после того, как она будет неоднократно

применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую

установят суды.

В последнее столетие в Англии происходило интенсивное развитие

законодательства. Появлялось все больше законов, существенно модифицирующих

старое право и создающих новый раздел в английском праве. Дело в том, что

традиционная английская регламентация не способна эффективно действовать в

некоторых областях (например, регулирование современной экономики;

социальное обеспечение и т.д.). Таким образом, идет образование системы

«нового права».

Обычай

Наряду с судебной практикой и законом существует третий источник

английского права – обычай (custom). Его значение весьма второстепенно и не

сравнимо с основными источниками. Роль обычая не может быть значительна в

силу давно установленного правила, согласно которому обычай можно считать

обязательным, только если он имеет характер старинного. Старинными

считаются обычаи, существовавшие до 1189 года. Это правило не

распространяется на торговые обычаи (mercantile customs). Главным образом в

этой области и действовали после поглощения торгового права общим правом

юридически обязательные обычаи. Могут возникать новые обычаи, однако после

санкционирования законом или судебной практикой они теряют гибкость и

превращаются в прецеденты.

Значение обычая, однако, нельзя недооценивать, т.к. его влияние на

правовое регулирование достаточно велико в некоторых отраслях права (в

первую очередь в конституционном праве, где обычай играет ведущую роль

ввиду отсутствия писаной конституции).

Доктрина и разум

Общее право первоначально основывалось на разуме, используя фикцию

всеобщего, старинного обычая королевства. До тех пор, пока не сложились

более точные нормы, разум был неисчерпаемым источником, к которому

прибегали суды для восполнения пробелов в системе английского права и его

развития. Казуистический аспект права предполагает много пробелов, и разум

признается вспомогательным источником права, призванным заполнить эти

пробелы. Техника толкования права заменяется техникой исключения

(distinctions), при помощи которой устанавливаются новые, более точные

нормы, а не применяются уже существующие. Общее право выступает как

открытая система, где постоянно создаются нормы, основанные на разуме. Но

даже в странах, где право создано судебной практикой, имеется тенденция

выдвинуть на первый план не разум как вспомогательный источник права, а

юридические принципы, вытекающие из всего комплекса судебных решений. Разум

используется в основном для того, чтобы признать эти принципы, которые и

являются его наиболее ярким выражением.

Судебная система Англии

Особенности права США

В систему общего права (английская правовая система) входит и право

США. Это обусловлено определенными историческими условиями: часть

территории современных США была английской колонией; английское

происхождение населения; английский язык, а отсюда и приоритет традиции.

Право США по своей структуре относится к системе общего права.

В Англии и США существует общая концепция права, единая система

деления:

1) Используются одни и те же понятия и трактовка норм права;

2) Основным источником прав служит судебная практика в форме

прецедента;

3) Законодательные нормы входят в право лишь только после того, как

будут неоднократно применены и истолкованы судами и можно будет ссылаться

не на сами нормы, а на судебные решения.

Особое историческое развитие США способствовало тому, что их общее

право приобрело специфический характер, отличающийся от общего права

Англии. США остались страной общего права в том смысле, что там сохранились

концепции, способ мышления и теория источников английского права.

К причинам, отличающим право Англии от США, относится то, что часть

норм общего права никогда не применялась в США из-за неприемлемости в их

условиях, и некоторые нормы английского права не действовали в США в силу

того, что они созданы не судами. Было установлено, что законы, принятые

парламентом Англии, будут применяться за ее пределами только по

специальному решению парламента. Важно отметить, что в Америке было принято

английское право, которое действовало в Англии в эпоху ее господства над

Америкой, т.е. до 1776 г. Вопрос о применении в Америке более поздних норм

никогда более не поднимался, т.о. с момента возникновения американского

суверенитета развитие английского и американского права шло независимо.

Главное отличие в структуре права США от английского права заключается

в его делении на федеральное право и право отдельных штатов, а также в

существовании наряду с федеральной судебной системой, имеющей свою

иерархию, юрисдикций отдельных штатов.

Федеративное устройство США и в соответствии с ним деление права и

судебной системы наложили определенный отпечаток на общее право. В нем

установлен принцип: “федеральное право не существует”. Эта формула

означает, что федеральные органы неправомочны создавать такую систему и при

отсутствии федерального закона должны применять право штата. Однако

федеральное общее право существует, поскольку речь идет о сферах,

попадающих под исключительную компетенцию федеральной законодательной

власти (например, федеральный патентный закон).

К общему праву, как и к законодательному праву США, применим один и

тот же принцип: компетенция не федеральных властей, а каждого из штатов.

Как ни весомо федеральное право, в повседневной жизни наиболее важным для

граждан и юристов остается право штатов. Именно на суды штатов возложена

задача уточнения и развития американского общего права по тем вопросам,

которые не входят в законодательную компетенцию конгресса.

К другим различиям права Англии и США относятся:

контроль судов за конституционностью законов (в США);

конституционное, административное и трудовое право США,

которое существенно отличается от английского;

Генеральный атторней (attorney) США — это министр

юстиции и он возглавляет прокуратуру (в Англии это юрист, обслуживающий

правительство);

Апелляционный суд и Палата лордов, в отличие от высших

судов США, (Верховный Суд и верховные суды штатов) не считают себя

связанными своими собственными прецедентами;

институт присяжных в США сохранил свое значение гораздо

больше, чем в Англии;

меньшая централизация судебной власти, чем в Англии;

специфическая подготовка кадров юристов (после

университетского колледжа обучение продолжается в правовых школах на

конкретных делах);

в штатах существует принцип выборности судей на основе

всеобщего избирательного права;

германскому праву как основной закон, устанавливает

нормы общего характера, в странах же общего права законы могут вносить в

право судебной практики только некоторые изменения и уточнения; в отличие

от Англии в США существует частичная кодификация законодательства (Кодекс

законов США — систематизированное собрание действующих федеральных законов:

гражданский и гражданско-процессуальный, уголовно-процессуальный кодексы в

отдельных штатах, во всех штатах — уголовные кодексы), которая представляет

собой нормы, созданные судебной практикой.

Список использованной литературы

1) Берман Г.Д. Западная традиция права – эпоха формирования – М., 1994

г.

2) Большая российская юридическая энциклопедия (PC CD-ROM)

3) Давид Р. Основные правовые системы современности – М.: Международные

отношения, 1992 г.

4) Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967.

5) Коран, М., Раритет.,1990

6) Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

7) Лоуренс Фридмен, Введение в американское право. М., 1983

8) Маркс К., Энгельс Ф. М., Сочинения, 2-е издание в 50-томах

9) Право в странах социалистической ориентации – М.: Наука, 1979 г.

10) Саидов А.Х. «Введение в основные правовые системы современности».,

Ташкент,1988

11) Синицина И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке – М.,1978

г.

12) Сукияйнен Л. Я. Мусульманское право.Вопросы теории и практики.

М.,1986

13) Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура – М., 1997 г.

14) Теория государства и права. Алексеев С.С.,Архипов С.И.и др.,М.,1997

15) Теория права и государства. Манов Г.В., Боботов С. В. и др., М.,1996

16) Уолкер Р. Английская судебная система . М.,1980.

17) Хрестоматия по всеобщей истории государства и права М.,Юристъ,1996

-----------------------

1 Лоуренс Фридмен. Введение в американское право. М., 1983. С. 18

1 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 104

2 Давид Р. Цит. раб., С.104

[1] Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения, 2-е издание в 50-томах, т.1, с. 693

1 Уолкер Р. Английская судебная система . М.,1980. С.156

2 Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 54

3 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С.441

4 Лоуренс Фридмен. Введение в американское право. М., 1983. С. 18

-----------------------

Суд

Короны

ПАЛАТА

ЛОРДОВ

Высокий суд

Апеляционный суд

Суд

Графства

Суды Магистрата

Страницы: 1, 2